来 源 | 郭杰
作 者 | 人力资源杂志

职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。

随着《职业病防治法》的颁布实施，并经过多年的努力，我国职业病防治形势整体趋于好转，但是因职业病引发的热点和焦点事件仍偶有发生，甚至偶发的个案就能引起轩然大波，给用人单位商誉造成极大的损失。

就目前来看，有关职业病的研究大多停留在危害、形成原因、防治措施等方面，对职业病用工的法律风险还鲜有涉及，笔者即从用人单位角度出发，分析用人单位需要采取哪些措施才能有效避免职业病用工风险，从而最大限度地减少用人单位的损失。

01、严防死守把好招聘入口关
《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

由此可见，劳动者在上岗之前进行职业病健康检查是用人单位的法定义务，用人单位必须履行。同时，这也是用人单位降低风险的必要措施。劳动者在前用人单位患有职业病，但是新用人单位未进行上岗前职业病健康检查，新用人单位可能将承担工伤赔偿责任，司法实践中已有相关判例。因此，用人单位为了避免上述风险必须严防死守，把好招聘入口关。具体可以采取下列措施。

●一定要在入职通知发放前进行入职体检
用人单位在向劳动者发送录用通知之前，要求劳动者提供健康体检报告，符合入职要求再发放录用通知，办理入职手续。实践中，有的HR不明白个中利害，给劳动者发送录用通知之后才进行健康检查，一旦在健康检查中发现劳动者不符合入职条件再取消入职，可能会带来疾病歧视的风险，从而引起不必要的纠纷。

●根据岗位存在的职业病风险设置对应的体检项目
招聘时，用人单位要详细询问劳动者在入职之前是否接触过职业病危害因素、接触时间，以及脱离职业病危害因素的时间，并结合本单位所招聘岗位职业病危害情况设置对应的体检项目，尽可能在入职之前将职业病患者筛选出来。

●劳动者签署承诺声明
劳动者签署“入职之前未接触职业病危害作业和未患职业病”的声明，如：“本人承诺在入职XX单位之前，未接触过职业病危害因素，也未患有任何职业病，身体健康，完全能够履行工作职责。”这样一来，用人单位一旦发现劳动者患有职业病或者之前从事过职业病危害作业，就可以以劳动者违反诚信原则解除劳动合同或者主张劳动合同无效。

●在试用期录用条件确认书中做出约定
在试用期录用条件确认书中载明“劳动者患职业病或者疑似职业病，视为试用期不符合录用条件，用人单位可以解除劳动关系”。有人认为，这个约定不具有法律效力。理由是，在试用期期间，如果劳动者属于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动合同。这实际上是对该法律条文的曲解，该条文仅仅是指疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间用人单位不得采取无过失解除和经济性裁员，但是可以适用《劳动合同法》第三十九条，劳动者在试用期期间不符合录用条件时，用人单位可以采取过失性辞退。

另外，有职业禁忌的劳动者、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业，不但用人单位与劳动者所签订的劳动合同无效，用人单位还要承担行政法律责任，卫生行政部门可以给予用人单位五万元以上三十万元以下的罚款。情节严重的，责令停止甚至关闭产生职业病危害的作业。

02、严格履行职业病告知义务
为了在劳动关系建立之前使劳动者和用人单位相互之间有较为全面的了解，从而决定是否签订劳动合同、建立劳动关系，法律设定了用人单位的告知义务和劳动者的说明义务，即劳动者和用人单位的知情权。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业病危害、安全生产状况、劳动报酬。

《职业病防治法》也规定了签订或者变更劳动合同时，用人单位必须将职业病危害作业及其后果告知劳动者。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事所订立劳动合同中未告知的、存在职业病危害的作业时，用人单位也应当向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反上述规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除劳动合同。

实践中，有的用人单位为了完成招聘任务，使劳动者顺利入职，不履行或者不完全履行职业病告知义务，从而侵犯了劳动者的知情权。这样做可能会导致劳动合同无效，而因劳动合同无效给劳动者造成的损失，劳动者还可以要求用人单位承担损害赔偿责任。同时，劳动者还有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位也不得因此解除劳动合同。而且根据《职业病防治法》的规定，用人单位不履行告知义务还要承担相应的行政责任，即由卫生行政部门责令限期改正，给予警告、罚款等处罚。

因此，用人单位必须在订立劳动合同时主动、及时、全面、如实地将可能会产生的职业病危害因素及其后果告知劳动者，全面履行告知义务，告知的内容要让劳动者签字认可，如：“XX单位已于X年X月X日在X地方告知从事XX工作的职业病危害因素及其后果，本人已全部知悉和清楚了解，并愿意从事该项劳动，遵守劳动纪律。”

03、建立和落实职业健康安全管理体系
目前，我国《职业病防治法》的立法理念已经发生了根本的转变，即对职业病的处理思路从过去的“重治”转移到了“重防”，从而导致立法技术的提高和法律内容的变革。特别是一旦劳动者被诊断患有职业病，如果用人单位没有缴纳工伤保险，其医疗和生活保障都由该用人单位承担，加重了用人单位的责任，甚至要求用人单位的主要负责人对本单位的职业病防治工作全面负责。

法律还规定，没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间必然联系的，应当诊断为职业病，对于因职业病的认定发生的劳动争议还规定了举证责任倒置，加重了用人单位的责任。如果劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。因此，用人单位为了避免职业病风险必须采取措施，按照《职业病防治法》的规定建立和落实职业健康安全管理体系。

●定期对易产生职业病的工作岗位环境进行监测，并落实防护用品发放
按照法律规定必须发放的劳保用品，用人单位要确保发放到位，切勿以现金替代。同时还要保证劳保用品的质量，坚决不能偷工减料、以次充好。另外还要设置专门人员经常检查劳动者防护用品的佩戴情况。如果用人单位未提供职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，或者提供的职业病防护设施和防护用品不符合国家职业卫生标准和卫生要求，用人单位须承担相应的行政责任。

●严格劳动纪律
《职业病防治法》要求劳动者必须严格按照安全操作规程进行操作，切实负起责任，杜绝敷衍塞责。《职业病防治法》明确规定，劳动者应当学习和掌握相关的职业卫生知识，增强职业病防范意识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，正确使用、维护职业病防护设备和防护用品，发现职业病危害事故隐患应当及时报告。对不履行规定义务的劳动者，用人单位应对其进行教育。

●定期组织员工体检
《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

●建立员工轮岗制度
为了防止员工长期在一个岗位接触职业危害因素，从而导致职业病发生，用人单位可以建立定期轮岗制度，使劳动者脱离职业病危害场所。为了减轻轮岗的阻力，可以给予轮岗员工相应的补贴。

04、及时调整职业病（疑似）患者的岗位
根据《职业病防治法》第五十六条的规定，用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位并妥善安置。调整职业病患者的工作岗位是用人单位的法定义务，通过调岗可以让劳动者脱离原职业病危害场所，保障劳动者的身体健康。

如果用人单位不调整劳动者工作岗位，劳动者不但可以拒绝提供劳动，还可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第四十六条的规定要求支付经济补偿。同时，用人单位还要承担相应的行政法律责任，如罚款、责令改正，情节严重的，相关部门可以责令关闭工作场所。因此，用人单位必须及时调整职业病患者或者疑似患者的工作岗位。

在实践中，用人单位通常采取“薪随岗变”的政策，调岗可能会造成劳动者劳动待遇降低，导致劳动者不配合调岗要求，HR往往对此一筹莫展。此时是以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，还是以劳动者严重违纪为由解除劳动合同？对此实践中存在两种不同的观点。

一种观点认为，根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者患职业病属于客观情况发生重大变化，此时用人单位无法就调岗与劳动者协商一致，用人单位当然可以解除劳动合同，但需要支付劳动者经济补偿。

另一种观点认为，调整职业病患者工作岗位是法律规定，也是用人单位用工自主权的体现，如果劳动者不按规定调岗，就可定性为严重违纪，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，并且不用支付经济补偿。目前来看，这两种观点在司法实践中普遍存在，很多法院在对类似案件进行判决时基本采纳这两种观点之一。

05、谨慎解除或终止职业病患者劳动合同
我国劳动法对职业病患者劳动合同的解除和终止做了保护性规定，如果HR在处理劳动合同时不考虑职业病的特殊规定，很可能造成违法解除或终止。因此，用人单位解除或终止职业病患者劳动合同时，需结合实际审慎决策。

对于职业病患者鉴定为伤残的，我国《工伤保险条例》第十四条第四项规定，职工因工被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位。五级、六级伤残的劳动者保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。用人单位不能根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定主动解除劳动合同，只有经劳动者提出，用人单位才可以与其解除或者终止劳动关系。七级至十级伤残的劳动者，劳动合同期满后可以终止。因此，被鉴定为一至十级伤残的劳动者，劳动合同的解除或终止一定要符合上述规定。当然，对仅仅患职业病而没有被鉴定为伤残的劳动者，劳动合同可以解除，到期后也可以终止。

解除或者终止职业病患者或者疑似职业病患者劳动合同时，必须履行职业病健康检查程序。根据《职业病防治法》第三十五条的有关规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查；未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得与其解除或者终止订立的劳动合同。《职业病防治法》第五十五条规定，疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或者终止劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条也规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

因此，职业病患者或者疑似职业病患者在解除或者终止劳动合同之前，用人单位一定要履行职业病健康检查责任。而且这也是阻却劳动者离职之后在新单位工作期间职业病发作追究原用人单位工伤赔偿责任的事由。

职业病患者或者疑似患者没有履行职业病健康检查程序就被解除或终止劳动合同是否属于违法，也是实践中经常遇到的问题。《劳动合同法》仅限制了用人单位不得利用《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同，协商解除或者劳动者过错解除则不受此限。

《职业病防治法》第三十五条却规定，在任何情况下从事接触职业病危害作业的劳动者离职时都要履行职业健康检查程序。究竟该适用哪部法律，司法实践中也存在两种观点。有的法院认为，由于涉及劳动合同的解除或终止，应该优先适用《劳动合同法》。

就劳动合同的解除或者终止而言，《劳动合同法》属于特别法，而《职业病防治法》属于一般法，根据特别法优于一般法的基本原则，应该优先适用《劳动合同法》。因此，在协商解除和劳动者过错解除的情况下，不履行职业病健康检查不属于违法解除。也有的法院观点正好与此相反，认为应该优先适用《职业病防治法》，在协商解除或劳动者过错解除的情况下，如果用人单位不履行职业病健康检查，就属于违法解除或者终止。

用人单位在解除或者终止职业病患者劳动合同时，要及时书面通知劳动者进行职业病健康检查，通知书要写清楚职业病健康检查的内容、时间和地点，并要求劳动者在通知书或者回执上签名确认，为发生劳动争议时留取充分的证据。特别是在用人单位履行职业病健康检查义务劳动者却拒不配合时，只要有充分证据能够证明用人单位已经履行了告知程序，而劳动者拒不参加职业病健康检查，那么用人单位就可以在一定限度内免除责任。

职业病用工风险防控是人力资源管理中一项非常重要的内容，为了规范用工行为，减少用工风险，HR必须熟练掌握《职业病防治法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等法律的有关规定。只有将人力资源管理各项工作做细、做全，使其合法、合规，才能最大限度地避免潜在的法律风险。

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